根据我国刑法第二百一十七条的规定，“违法所得数额较大”或者“有其他严重情节”是构成侵犯著作权罪的选择性要件，同时违法所得数额较大或者巨大还是侵犯著作权罪适用不同刑罚的根据；而根据刑法第二百一十八条的规定，“违法所得数额巨大”则兼具销售侵权复制品罪构罪和处刑的双重标准。可见，“违法所得数额”的认定，对侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的定罪与量刑都具有非常重要的意义，本文拟从解释论的角度对刑法第二百一十七条、第二百一十八条中的“违法所得数额”发表一点个人的思考。
   
    由于“违法所得数额”这一用语不仅存在于我国现行的刑法之中，而且存在于其他法律之中，因此，对这一用语的解释不仅事关刑法理论与实践，而且有涉行政法理论与实践，所以，行政法与刑法的实务与理论都有对“违法所得数额”的解释。
   
    ■有关“违法所得数额”的行政解释
   
    我国中央的一些行政管理部门先后就“违法所得”作过解释，如：１９９７年４月１０日国家工商行政管理局针对河南省工商行政管理局的请示所作的《关于查处制造、销售假冒伪劣商品案件违法所得计算问题的答复》指出：“工商行政管理机关对未经核准登记或者虽经核准登记但核准登记的经营方式中无生产加工方式，擅自生产加工假冒伪劣商品的违法行为实施行政处罚时，计算行为人非法所得，不应扣除生产加工成本。”农业部１９９９年９月１１日针对安徽省、宁夏回族自治区《关于要求对种子、农药生产、经营中“违法所得”给予解释的请示》解释道：种子生产、经营中的“违法所得”，是指违反《中华人民共和国种子管理条例农作物种子实施细则》的规定，从事种子生产、经营活动所取得的销售收入；农药生产、经营中的“违法所得”是指违法生产、经营农药的销售收入。２００３年１０月１６日国务院法制办公室对商务部《关于请明确〈中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例〉等行政法规中“违法所得”的函的复函》指出：《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》中的“违法所得”是指从事违法行为的全部实际收入。但是，国家质量技术监督局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中却指出：“本法所称违法所得是指获取的利润。”
   
    由上可见，我国行政执法部门对“违法所得”的解释存在着一定的分歧，其中大多解释将成本包括在内，而个别则解释为仅指获取的利润。这也表明，不同的行政执法部门对“违法所得”认定所掌握的标准是不统一的。
   
    ■有关“违法所得数额”的刑法司法解释
   
    我国最高司法机关对刑法中的“违法所得数额”作过以下司法解释：一是最高人民检察院１９９３年１２月１日在《关于假冒注册商标犯罪立案标准》中将“违法所得数额”解释为销售收入；二是１９９５年最高人民法院针对湖北省高级人民法院的相关请示所作的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》。该批复指出：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。”三是最高人民法院１９９８年１２月１７日发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第十七条第二款规定：“‘违法所得数额’是指获利数额。”可见１９９７年刑法施行前后出台的司法解释对“违法所得数额”的解释也不尽一致，即有“销售收入”与“获利数额”之别。
   
    ■从解释论角度理解“违法所得”
   
    在考察了关于“违法所得”的有效解释之后，再来检视一下关于“违法所得”的学理解释。在行政法学领域，对“违法所得”的解释存在争议，主要有以下两种不同的观点：一种观点认为，“违法所得”不应扣除成本。其主要理由是：没收违法所得仅是对当事人非法财产的剥夺，即使当事人持有的非法财产是其合法资本的物化，但因为其具有违法性，所以必须消除，其形式便表现为由法定行政机关没收并上缴国库。由此可见，没收违法所得这一行政处罚手段针对的是当事人通过违法行为获得的具体体现为金钱的利益。第二种观点认为，“违法所得”不应包括成本。其主要理由是我国有的行政解释和司法解释都认为违法所得是指非法获利，将成本剔除于“违法所得”之外，具有行政解释与司法解释的根据。
   
    从我国刑法理论上看，据笔者的粗略搜索和查阅，尚未见到关于“违法所得”的解释，一些教科书只是简单地引用司法解释对一些相关犯罪所确定的定罪数额和量刑数额，这意味着我国刑法理论界已认可司法解释所确定的“违法所得”的认定标准，即违法所得数额是指获利数额。
   
    将侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪中的“违法所得数额”解释为获利数额有所不妥，应该将其理解为包括成本在内的全部所得。其理由是：
   
    第一，从文理解释的角度讲，完全可以将“违法所得”解释为包括成本在内的所有收入。因为违法所得，从字面含义上讲，就是指通过违法行为所得到的。无论哪一种形式的侵犯著作权的行为或者销售侵权复制品的行为都无疑是违法行为，实施这些行为所得到的回报（包括金钱和其他形式的财物）都应认为是违法所得。至于行为人在实施这些行为时所投入的资金或者其他财物原本是合法的还是非法的，并不影响行为人最终所得的违法性。因为合法的金钱和其他财物一旦投入到非法的行为中去，就与非法行为合为一体，成为非法行为的一个组成部分，其本身就不再具有合法性。通过非法成本与非法行为的结合而获得的一切利益理所当然的是“违法所得”，所以，将“违法所得数额”解释为除实施违法行为所花费的成本以外的获利数额本身就背离了“违法所得”的字面含义。
   
    第二，将“违法所得数额”理解为“获利数额”不利于打击侵犯著作权罪，尤其不利于打击销售侵权复制品罪。因为在认定侵犯著作权罪时，当行为人侵犯著作权的行为不具备“违法所得数额较大”这一条件时，尚可以“有其他严重情节”来定罪，而销售侵权复制品罪的构成，则必须具备“违法所得数额巨大”这一要件，如果将“违法所得”理解为销售侵权复制品行为所获利润，而不包括成本在内，则会导致许多“薄利多销”的销售侵权复制品的行为逃脱刑事制裁。尤其是在我国现行的司法解释将销售侵权复制品罪的构罪标准“违法所得数额巨大”确定为“在１０万元以上”的情况下，对销售侵权复制品的行为绳之以刑则更是难上加难，这不能不说与将“违法所得数额”解释为“获利数额”有着直接的关系。
   
    第三，将“违法所得数额”理解为“获利数额”会导致取证上的困难。因为实施侵犯著作权、销售侵权复制品行为的人往往不设账册、不留记录、或将账册巧妙隐藏，要想通过查账的方式来证明行为人的“获利数额”是难上加难。也许有人会说，即使将“违法所得数额”解释为包括成本在内的全部所得，也有一个取证的问题，任何取证工作都不是轻而易举的。的确，任何取证工作都不会易如反掌，但如果我们在认定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪时，仅仅需要查明行为人通过有关行为所获得的全部收入，而不管其投入的成本，那取证工作就容易多了，这样就更有利于打击侵犯著作权和销售侵权复制品的犯罪。
   
    总之刑法第二百一十七条、第二百一十八条中的“违法所得数额”是指实施侵犯著作权、销售侵权复制品行为的全部所得，而不仅仅是指通过上述行为所获得的利润。
   
    由上所述，尽管从解释论的角度可以将刑法第二百一十七条、第二百一十八条中“违法所得数额”解释为通过实施相关违法行为的全部所得，但从更有利于打击侵犯著作权罪、尤其是销售侵权复制品罪的角度而言，应修改上述两种犯罪的罪量方面的规定，即将第二百一十七条中“违法所得数额较大或者具有其他严重情节”和第二百一十八条中的“违法所得数额巨大”统一地改为“情节严重”，从而使这两种犯罪的构罪条件具有更大的包容性。